陈卫东，法学博士，威尼斯84881法学院博士生导师，现为威尼斯84881法学院诉讼制度与司法改革研究中心主任，中国诉讼法学研究会副会长。1995年至1996年，作为专家学者，参加刑事诉讼法的修改。2004年，陈卫东结合河北承德4次刀下留人一案，在《法学研究》上发表论文《刑事二审“发回重审”制度重构》。

4次被判死刑，4次刀下留人，3月26日，河北省高级人民法院在承德市双桥区人民法院公开开庭，宣判被告人陈国清、何国强、杨士亮死刑，缓期2年执行，判处朱彦强无期徒刑，4人均被剥夺政治权利终身。这起历时10年，由同一法院，以同一理由、同一事实，对同一被告人先后4次判处死刑的抢劫杀人案，以第五次判处被告人死缓而“落幕”。

　　此案中，河北省高院曾3次发回重审，3次的理由都是“事实不清，证据不足”。可最后一次的判决，在证据上与前4次一样，没有发生任何变化。此案的终审判决再次暴露了当前发回重审制度的缺陷。对此，本报记者昨日专访诉讼法专家陈卫东教授，请他详解相关法律问题。

　　“发回重审”：从例外到泛滥成灾

　　新京报：从河北这起4次发回重审、4次改判一案中，就发回重审制度而言，反映出哪些突出的问题？

　　陈卫东：本案证明了河北省高院在发回重审处理上的随意性和偏向性。说明发回重审制度固然对于原审法院在实践中“锻炼自己、改造自己”确实具有一定的积极作用，但是与其缺陷相比，这些所谓的积极作用不仅缺少制度保障，也难以产生令人满意的效果，因为发回重审制度的程序设计本身就不具备基本的正当性和合理性。

　　新京报：具体到本案来说，河北省高院在发回重审处理上哪些地方存在随意性和偏向性？

　　陈卫东：根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于上诉、抗诉案件，经过审理后，在“原判决事实不清楚”的情况，可以在查清事实后改判，也可以撤消原判，发回重审。但是，河北省高院为什么连续4次认定“事实不清”的情况下仍然发回重审，而不直接改判？既然高院在4次发回重审的意见中已经指出了20多个疑点，还要让原审法院“查清事实而不是直接查清事实？

　　新京报：1996年，您作为专家学者，参与了刑事诉讼法的修改，从立法者本义而言，确立发回重审制度的出发点是什么呢？

　　陈卫东：在相当长的一段时间，学术界并不重视对发回重审制度的研究，发回重审制度对于刑事程序而言，并不是必经程序，仅仅是普通审判程序的例外。长期以来，我国存在着“重实体、轻程序”，“重打击、轻保护”的法律传统。这一法律传统确定了我国刑事诉讼的主要目标是发现案件事实真相，要求法院中必须遵循“实事求是”、“有错必纠”、“不枉不纵”的原则，以确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。发回重审制度正是建立在这样的一种诉讼价值理念之上的。

　　新京报：在现实的司法实践中，发回重审制度出现了怎样的弊端？

　　陈卫东：由于我国发回重审的理由规定不明确，使得二审法官在裁定时具有极大的自由裁量权，发回重审带有很大的随意性。对于像本案一样争议较大的案件，二审法官均无一例外地选择了发回重审。由于目前法院体制如审级制度、上下级法院的关系、法院独立等方面的现实问题，谁都不愿意承担改判的责任，发回重审越用越滥，案件最后就像皮球一样在两级法院踢来踢去：发了就判，判了再发，发了再判，无限循环、永无止境。

　　滥用发回重审的另一个弊端是造成诉讼程序倒流。设置诉讼程序的本义是为了限制恣意、专断和过度的裁量。但在不少发回重审案件中，一审法院还会把案件退回检察机关，而检察机关甚至还继续退往公安机关。程序逆向退转使公、检、法由原来的分工负责、相互制约的关系变成了一个“合伙人”，严重影响了正常的司法秩序。

　　新京报：在河北的这个案子中，在省高院作出判决后，陈国清、何国强等4人已经在狱中被关了10年，在由发回重审带来的怪圈中，被告人的权利如何保护呢？

　　陈卫东：目前在现有的发回重审制度中，尚缺乏对当事人的权利救济。大量的案例显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。在这里，二审法院所要考虑的不是将那些没有达到法定证明标准的案件改作无罪判决，而是努力争取判处被告人有罪。

　　退一步讲，即便是原审法院经过审理后能够纠正原判的错误，其正当性也值得怀疑。同一法院这种“出尔反尔”的判决只会令被告人觉得他完全是法院的“手中猎物”，想关就关，想杀就杀，想放就放。

　　法院行政化的弊端

　　新京报：刚才您提到：根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于上诉、抗诉案件，在“原判决事实不清楚”的情况下，可以在查清事实后改判，也可以撤消原判，发回重审。那么为什么二审法院都毫不犹豫地选择后者呢？

　　陈卫东：在许多法官观念中，法院的职责似乎就是作出有罪的判决。在证据不足的情况下，显然不能肯定原审被告人是有罪还是无罪。但是，很多法官宁愿让它悬着，也不愿改判无罪。这种做法反映了审判上有罪推定的倾向，更有甚者，有的司法机关还将发回重审当成案件“办不下去”时的“冷处理”。　一些法官还有很多个人方面的考虑，更根本的问题出现在目前我们法院体制上。

　　新京报：您说的“个人方面的考虑”主要体现在哪些方面？

　　陈卫东：在司法实践中，由于进入二审程序的不少案件尤其是检察院抗诉的案件大多数关系复杂、矛盾尖锐，比较棘手或受外界关注较多，二审甚至根本就没有进行认定就干脆将案件发回，以此推脱责任、回避矛盾。近年来建立的国家赔偿制度和“错案追究制度”使法院行政化，负责承担的职业风险越来越大，而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运与案件的处理情况有着越来越多的联系，这使的作为承办人的法官从主观上就愿意将这种职业风险加以转移。

　　新京报：在本案中，我们注意到，在前3次发回重审中，原审法院在没有增加新的增加证据的情况下，作出了3个同样的判决，这种现象您是怎么看的？

　　陈卫东：在没有司法独立制度保障下，原审法院一般不会推翻原来的判决。

　　新京报：按照刑事诉讼法的规定，对于发回重审案件，原审法院必须另行组成合议庭重新审判，那么为什么合议庭不能推翻原来的判决呢？

　　陈卫东：尽管按照法律规定，对于发回重审的案件必须实行合议制，但在实践中，现在通行的做法是承办人制。具体操作是：立案后，首先确定承办人，并将案件移交承办人，然后除开庭、合仪时请合议庭成员出席外，其余案件的具体事项主要由承办人一手处理。一般来说，从习惯上，承办人有充分的理由认为案件是自己经办的，别人插手便是对自己的不信任和尊重。其他人也认为，别人办的案子，不便插手，也不想插手。

　　另外一个很重要的原因是目前我国法院体制的行政化极其突出，如：法官任免制度、审批制度等等，即使新的审判组织重新审理，得出的结论与原判不一致，也未必愿意或敢于作出不同的判决。更何况，不少被发回的案件本身就是经过审判委员会集体讨论后作出的！要知道，审判委员会的组成本来就是本院的骨干，甚至是对自己的前途具有决定作用的上司。

　　新京报：那这里面是不是有一个法官任免体制的问题？

　　陈卫东：按照《法官法》规定，院长只能任免本院的助理审判员，同一级人大常委会才能任免审判员。但是，实际上法官都是有法院决定的，人大任命只是一种程序性审查。因此一个法官能否继续成为法官在相当的程度上是有其所在法院内部的另外一些“法官”决定的。谁会否定原判而重新作出不同的判决？

　　退一步讲，即使偶有大胆者，作出的判决也很难通过部门、领导的审批。

　　新京报：在实践中，法院内部的审批制是怎么运作的呢？

　　陈卫东：作为很有特色的行政管理方式，审批制度在我国法院系统依然普遍存在着，案件在合议庭审理后作出判决前，主审人员必须将案件审理的具体情况上报主管的行政业务领导，庭长或副庭长对该处理意见审查后，应作出批示。当然他们的批示意见通常是比较模糊的，或者根本不批示就“暗示”。案件错了，可以左右逢缘地解释自己的意图。

　　新京报：一般来说，新的合议庭的法官和原来的合议庭的法官都是同事，如果改判的对他们的关系会不会有影响？

　　陈卫东：当然。新的合议庭和原来的合议庭一般都是一个院或一个庭，大家“低头不见抬头见”，如果强行否定原判势必影响同事之间的团结。同时，在同一个庭工作的法官，会形成比较长期地维持一种协作型的关系格局，互相交流、互相影响，在审判之前就对案件产生了初步影响，直接会影响判决。作为礼上往来，也希望自己意见获得他人认可的法官一般也会对其他法官承办的案件尽可能予以协调性认可。从本性上讲，重新组成的合议庭一般也倾向于维持原审合议庭的意见。

　　新京报：本案中，河北省高级人民法院就针对一个上诉案件，随着发回重审的裁定书，发出过三份指导补充调查的意见。其中一份意见甚至还明确暗示承德市中级人民法院“要作出留有余地的判决”，也就是少判几个死刑，以弥补案件“事实不清”、“证据不足”的缺憾。您是如何看待这种做法的？

　　在中国司法实践中，二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。即指出哪些事实不清、证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎么适用法律甚至如何判决，让原审法院遵照执行。

　　一方面，二审法院希望一审法院发挥一定的检察院的刑事追诉职能。显然有“有罪推定”的嫌疑。另一方面难免使新的合议庭对案件的实体形成预断，甚至会促使他们努力迎合二审法院的意见，以至于失去客观、中立性，这显然是和程序正义的要求相背离的。

　　发回重审制度的再设计：诉讼理念要以人为本

　　新京报：我看到一个消息，本届人大已经将刑事诉讼法的修改列入了5年立法规划，您本人也参与了多次的专家研讨。您认为，从立法者的角度，如何重新认识发回重审制度的地位？

　　陈卫东：目前专家也对发回重审制度进行激烈地讨论。我认为改革的重点在于规范、限制发回重审制度的适用，使发回重审制度真正成为二审的例外。

　　首先要确立正当的诉讼理念。如今，诉讼功能日趋多元化，诉讼功能的多元化必然决定了诉讼追求价值目标的多极性。刑事诉讼在查清事实真相、打击犯罪分子的同时，更应重视对公民权利的保护，在“不枉不纵”难以实现的情况下，宁纵不枉。如果没有足够的证据来证明，就不能判定一个人有罪，尽管他实质上是有罪的。这尽管会在一定程度上放纵犯罪，但是，为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会让罪犯借此隐藏起来，那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间了发抖要好得多。

　　新京报：在您设想的发回重审制度中，应该包括那些方面的改革？

　　陈卫东：首先必须实现法官独立，这是发回重审制度改革的关键，也是事关我国司法改革成败的重中之重。就发回重审制度本身而言，必须解决以下问题：对发回重审的理由进行重新界定；对于二审法院认为事实不清的案件原则上应该直接改判；对发回重审次数应作严格限制，我个人主张一次即可；对于已经发回重审的案件，我认为可以考虑适用“三审终审制”；对于发回重审的案件，被告人在押，应当对羁押的合法性和必要性进行审查等等。（来源：新京报）

http://news.sina.com.cn/c/2004-04-06/02592233214s.shtml2004年04月06日02:59 新京报

(编辑：郭燕）